Rekruttering i privat og offentlig sektor

I utgangspunktet er det opp til arbeidsgiver i kraft av sin styringsrett å bestemme hvem som skal ansettes og på hvilke vilkår. HR-medarbeidere som har håndtert rekrutteringsprosesser vet imidlertid at en slik prosess ikke er fri – den er underlagt en rekke føringer.

Føringer for rekrutteringsprosessen kan være av ulik art. En type føringer er de ressursmessige. Det er viktig å sette av nok tid og arbeidskraft for å redusere risikoen for feilansettelser. Ledere kan også ha bestemt seg i forkant av prosessen for hvem som skal ansettes eller ikke ansettes. Rekrutteringsprosessen risikerer dermed å bli en skinnprosess. En tredje type føringer er de rettslige. Lovgivning, tariffavtaler og generelle saklighetsprinsipper innebærer begrensninger som må følges i en rekrutteringsprosess.

I det følgende gis en oversikt over de rettslige begrensningene. Noen er felles for offentlig og privat sektor, noen er ulike og noen gjelder kun innenfor ulike deler av offentlig virksomhet.

Overordnede rettslige føringer

Rekrutteringsprosesser flest har til formål å finne frem til den søkeren som etter en samlet vurdering er best kvalifisert for stillingen. Dette blir styrende for hvordan prosessen håndteres. I privat sektor kan dette utgangspunktet rettslig sett fravikes. Selv om forretningsmessige føringer normalt tilsier at man også innen privat sektor søker å ansette den best kvalifiserte, er det rettslig sett ingenting i veien for å ansette familiemedlemmer eller bekjente, selv om andre søkere skulle være bedre kvalifiserte.

Annerledes er det i offentlig sektor. Her følger det av kvalifikasjonsprinsippet at den best kvalifiserte søkeren skal tilsettes. Kvalifikasjonsprinsippet er ulovfestet, men har også kommet til utrykk i lov, se opplæringslova § 10-5. Det sentrale hensynet bak prinsippet er å sikre at forvaltningen rekrutterer personer med best mulig kompetanse i forhold til de oppgavene det offentlige skal utføre. Videre må avgjørelsen skje på en måte som sikrer likebehandling og som hindrer at det blir tatt usaklige hensyn. Kvalifikasjonsprinsippet legger altså føringer for hele rekrutteringsprosessen i det offentlige.

Forbud mot diskriminering

En begrensning som gjelder alle arbeidsgivere – uansett sektor – er forbudene mot diskriminering i arbeidsmiljøloven kapittel 13, diskrimineringsloven om seksuell orientering, likestillingsloven, diskrimineringsloven om etnisitet og diskriminerings- og tilgjengelighetsloven. Reglene forbyr arbeidsgiver å legge usaklig eller uforholdsmessig stor vekt på diskriminerende hensyn på ethvert stadium i ansettelsesprosessen.

Særlig om tilsetting i det offentlige

En tilsetting i det offentlige er et enkeltvedtak, jf. forvaltningsloven § 2 (2) 1. pkt. Dette innebærer at reglene i forvaltningsloven kapittel II-VI om habilitet, alminnelige regler om saksbehandlingen, saksforberedelse, underretning og omgjøring av eget tiltak kommer til anvendelse, jf. forvaltningsloven § 3 (1). Derimot gjelder i utgangspunktet ikke reglene om begrunnelse (forvaltningsloven §§ 24-25), klage (forvaltningsloven 28-34) og omgjøring av overordnet organ (forvaltningsloven § 35 (3)), med mindre forvaltningsorganet bestemmer noe annet, jf. forvaltningsloven § 3 (2). Sivilombudsmannen har uttalt at et ulovfestet krav til skriftlighet i saksbehandlingen også gjelder i tilsettingssaker.

I statlig sektor som reguleres av tjenestemannsloven fordeler tjenestemannsloven §§ 4 og 5 ansvar og oppgaver ved tilsetting mellom innstillingsmyndighet og tilsettingsmyndighet. Fordelingen kan nok oppleves som omfattende og rigid. Tjenestemannsloven § 6 nr. 1 fastsetter et praktisk unntak fra totrinnsprosessen for tilsettinger som er ment å vare kortere enn 6 måneder, såkalt administrativ tilsetting. Presiserende og avvikende regler for tilsettingsprosessen i staten kan også i noen grad fastsettes i tilsettingsreglement, se tjenestemannsloven § 23. I privat, fylkeskommunal og kommunal sektor gjelder det ikke noe slikt krav om deling av rekrutteringsprosessen i innstillings- og tilsettingsmyndighet. En del kommuner har likevel lagt seg tett opptil den statlige modellen.

Personvern

Der rekrutteringen skjer med elektroniske hjelpemidler, som den ofte gjør, eller der innhentede opplysninger skal inngå i et personregister, vil rekruttering innebærer behandling av personopplysninger. Når dette er tilfelle vil arbeidsgiver både i det offentlige og i det private være underlagt pliktene i personopplysningsloven, se lovens §3.

Intern og ekstern utlysning

For at midlertidig ansatte, deltidsansatte og innleide arbeidstakere lettere skal kunne skaffe seg fast arbeid, arbeid på fulltid eller ansettelse hos innleier, er arbeidsgivere etter arbeidsmiljøloven § 14-1 forpliktet til å opplyse egne og innleide arbeidstakere om ledige stillinger i virksomheten. Plikten gjelder alle arbeidsgivere, uavhengig av sektor.

For ekstern utlysning er reglene mer sammensatt.

I privat sektor gjelder det ingen plikt til ekstern utlysning. En arbeidstaker kan altså ansettes uten forutgående annonsering. Ledige stillinger i offentlig sektor må derimot som den klare hovedregel kunngjøres eksternt.

Når det gjelder statlig sektor følger det av tjenestemannsloven § 2 at ledige embeter og stillinger som hovedregel skal kunngjøres offentlig, om ikke annet er fastsatt i forskrift, tilsettingsreglement eller tariffavtale. Se også opplæringslova § 10-4. Tjenestemannsloven § 6 nr. 1. fastsetter et praktisk unntak fra ekstern utlysning for tilsettinger som er ment å vare kortere enn 6 måneder, såkalt administrativ tilsetting. For kommunal sektor er det ikke fastsatt noen tilsvarende plikt til ekstern utlysning i lovgivningen. Kvalifikasjonsprinsippet tilsier imidlertid at også slike stillinger som hovedregel må utlyses eksternt.

Formelle krav og preferanser til søknaden

Det vil som utgangspunkt være opp til arbeidsgiver å fastsette krav til søknadsfrist, søknadens form og nærmere innhold, så lenge dette ikke er i strid med lovgivning, tariffavtale eller generelle saklighetsprinsipper.

Et område som er under utvikling er bruken av elektroniske hjelpemidler i tilsettingsprosesser. Dersom det i en utlysningstekst kreves elektronisk søknad eller søknad per e-post, vil dette kunne utelukke søkere som ikke behersker dataverktøy. Det samme gjelder dersom det henvises til virksomhetens hjemmeside for å finne fullstendig utlysningstekst. For privat sektor vil det som den klare hovedregel ikke være rettslige begrensninger for bruk av slike hjelpemidler. For offentlig sektor uttalte Sivilombudsmannen i 2005 at den samfunnsmessige utviklingen ikke synes å ha kommet så langt at det kunne kreves at søkere kun benyttet elektroniske hjelpemidler i søknadsprosessen, at det fremdeles burde være mulig å søke på papir og at elektroniske søknader burde formuleres i utlysningsteksten som en preferanse, og ikke som et krav. Hvorvidt uttalelsen i dag gir grunnlag for gjeldende rett må anses uavklart. Trolig kan slike krav stilles i høyere grad enn tidligere. Offentlige arbeidsgivere vil imidlertid ha plikt etter forvaltningsloven § 11 til å gi et tilbud om veiledning for de som trenger dette.

Krav og preferanser til søkerens kvalifikasjoner

Hvilke kvalifikasjoner en arbeidssøker skal ha for å kunne ansettes er som utgangspunkt opp til arbeidsgiver å vurdere i forhold til den enkelte stilling. Kravene som stilles må imidlertid være i samsvar med kvalifikasjonsprinsippet i det offentlige, diskrimineringsreglene og eventuelle kvalifikasjonskrav i særlovgivning eller tariffavtale.

I offentlig sektor må den ledige stillingen, samt krav og preferanser til søkerens kvalifikasjoner som følge av kvalifikasjonsprinsippet, beskrives i utlysningsteksten på en dekkende måte. Potensielle søkere skal kunne gjøre seg opp en mening om stillingen er av interesse og om søkerens kvalifikasjoner passer. Dette bør også tilstrebes i privat sektor, ut fra en forretningsmessig tilnærming.

Kvalifikasjonsprinsippet vil i utgangspunktet også tilsi at man i det offentlige heller ikke bør lempe på de utlyste kvalifikasjonskravene for å kunne ansette en av søkerne som ikke oppfyller kravene. I slike tilfeller bør det foretas ny utlysing, slik at det åpnes adgang også for andre til å melde seg som søkere på de nye premissene.

Kvalifikasjonskrav og diskriminering

Personer som er vernet av diskrimineringsreglene vil kunne påberope seg å være ulovlig diskriminert dersom kvalifikasjonskravene innebærer at vedkommende blir diskvalifisert og forbigått. Dette gjelder uavhengig av om slike krav fastsettes i utlysningsteksten eller trekkes inn som mer uformelle kriterier senere i prosessen – det må uansett vurderes om kriteriet er lovlig. Slik utestengning kan følge direkte av kvalifikasjonskravet, ved at stillingen utlyses for bare det ene kjønn, for søkere med en bestemt alder, etnisk opprinnelse e.l. Slik direkte forskjellsbehandling vil som hovedregel være ulovlig. Krav til faglig relevante kvalifikasjoner vil normalt ikke rammes av forbudet mot direkte diskriminering, men kan utgjøre indirekte forskjellsbehandling. Eksempelvis kan krav til arbeidserfaring og språk indirekte diskvalifisere yngre søkere og søkere av utenlandsk opprinnelse. Slik indirekte forskjellsbehandling vil kunne utgjøre lovlig forskjellsbehandling. Lovligheten vil avhenge av en konkret vurdering av hvor sentralt kravet er i forhold til utøvelsen av arbeidet som stillingen innebærer og hvor inngripende forskjellsbehandlingen vil virke for arbeidssøkere som blir forbigått.

Det er også fastsatt særskilte diskrimineringsregler som forbyr innhenting av nærmere bestemte opplysninger ved ansettelse. Formålet bak reglene er at slik informasjon ikke skal påvirke utvelgelsesprosessen, da informasjonen ikke vil kunne oppstilles som lovlige kvalifikasjonskrav. Dette omfatter informasjon om hvordan arbeidssøker stiller seg til politiske spørsmål og om arbeidssøker er medlem av en arbeidstakerorganisasjon (arbeidsmiljøloven § 13-4), søkerens seksuelle orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk (diskrimineringsloven om seksuell orientering § 16), graviditet, adopsjon eller planer om å få barn (likestillingsloven § 18) og hvordan arbeidssøker stiller seg til religiøse eller kulturelle spørsmål (diskrimineringsloven om etnisitet § 17). Forbudene gjelder all form for innhenting av slik informasjon, herunder ved annonsering, ved å spørre søkeren direkte under intervju, ved å kontakte en tidligere arbeidsgiver eller på annen måte. For noen av disse forbudene gjelder det visse unntak som kan være aktuelle for stillinger i politiske partier, fagforeninger, religiøse trossamfunn, visse stillinger innenfor utenrikstjenesten eller forsvaret mv. En forutsetning er i så fall at det i stillingsannonsen opplyses om at slike opplysninger vil bli krevet.

En tilsvarende bestemmelse finner man også i arbeidsmiljøloven § 9-3.  Denne fastsetter at arbeidsgiver i utlysningen etter nye arbeidstakere eller på annen måte ikke må be om at søkerne skal gi andre helseopplysninger enn de som er nødvendige for å utføre de arbeidsoppgaver som knytter seg til stillingen. Helsekrav må altså være strengt nødvendige for stillingen for at det kan innhentes informasjon om dette.

Positiv særbehandling kan være aktuelt ved ansettelse. Det vil for eksempel kunne være lovlig å oppfordre kvinner til å søke på stillinger dersom kvinner er klart underrepresentert. Unntaket for positiv særbehandling gir likevel ikke adgang til å ekskludere det ene kjønn, til tross for at det motsatte kjønn klart er underrepresentert. Dersom flere søkere etter en objektiv vurdering er tilnærmet likt kvalifisert vil en søker fra det underrepresenterte kjønn kunne velges, uten at dette medfører brudd på reglene om kjønnsdiskriminering. Men dersom kompetanseforskjellen er for stor i den preferertes disfavør, er man over i ulovlig direkte diskriminering.

Utredning

Arbeidsgiver har behov for informasjon om søkeren. Uten slik informasjon vil ikke arbeidsgiver ha tilstrekkelig grunnlag for å vurdere hvem som skal ansettes. Arbeidsgivere har ikke bare behov, men også plikt til å sørge for dette. For arbeidsgivere i offentlig sektor følger dette av forvaltningsloven § 17 (1) 1. pkt., som fastsetter at arbeidsgiver skal påse at saken er så godt opplyst som mulig før vedtak om ansettelse treffes. Offentlige arbeidsgivere må altså gjennomføre intervju, kontakte oppgitte referanser mv. for søkere som arbeidsgiver ikke har tilstrekkelig kunnskap om fra før. En tilsvarende plikt – dog muligens ikke like streng – kan utledes av personopplysningsloven § 11 første ledd bokstav d og e for arbeidsgivere i både offentlig og privat sektor. Bestemmelsen pålegger en behandlingsansvarlig (arbeidsgiver) å sørge for at personopplysninger som behandles er tilstrekkelige og relevante for behandlingsformålet (rekruttering), og at de også er korrekte og oppdaterte.

Kontrolltiltak

Arbeidsgiver har et legitimt behov for å kunne etterprøve at de opplysninger arbeidssøker gir om seg selv er korrekte. Uten slik mulighet vil ikke arbeidsgiver kunne ha et sikkert grunnlag for å vurdere hvem som skal ansettes. I offentlig sektor vil manglende kontroll dessuten samsvare dårlig med kvalifikasjonsprinsippet – typisk hvis den som ansettes har gitt fordelaktige, men uriktige opplysninger om seg selv. Samtidig vil kontroll kunne innebære et inngrep i søkerens integritet. Kontrolltiltak ved rekruttering, gjerne omtalt som «bakgrunnssjekk», er også et område under utvikling.

Av hensyn til personvernet fastsetter lovgivningen ulike begrensninger i arbeidsgivers adgang til å foreta kontrolltiltak. Arbeidsmiljøloven § 9-1 fastslår at kontrolltiltak skal ha saklig grunn og være forholdsmessige. Arbeidsmiljøloven § 9-2 fastsetter krav til drøfting og evaluering av kontrolltiltak med de tillitsvalgte og krav til informasjon til de ansatte. Bestemmelsene gjelder kontrolltiltak overfor arbeidstakere, men vil nok langt på vei ha overføringsverdi til arbeidssøkere. Arbeidsmiljøloven §§ 9-3 og 9-4 fastsetter særregler for innhenting av helseinformasjon og gjennomføring av medisinske undersøkelser ved ansettelse. Videre vil personopplysningsloven kunne sette grenser for kontroll. Arbeidsgivers adgang til å innhente opplysninger om søkerne er også begrenset av diskrimineringsreglene, se ovenfor under kvalifikasjonskrav.

Krav om fremleggelse av vitnemål, attester og referanser er tradisjonelle kontrolltiltak som ikke reiser særlige utfordringer knyttet til dette regelverket. Arbeidsgiver vil også kunne ha berettiget interesse til å etterprøve disse. Slik kontroll vil kunne være lovlig etter personopplysningsloven § 8 f), forutsatt at arbeidsgiver før fremleggelsen informerer om at dette vil kunne bli foretatt, se personopplysningsloven § 19. Alternativt må søkeren uttrykkelig samtykke før bakgrunnssjekk gjennomføres.

Lovligheten av ulike andre kontrolltiltak vil avhenge av en konkret vurdering av det kontrolltiltak som benyttes. Tiltaket må vurderes opp mot de krav som følger av arbeidsmiljøloven §§ 9-1, 9-3 og 9-4, personopplysningsloven § 11, jf. §§ 8 og 9 og annen relevant lovgivning. Generelt vil tiltak som personlighetstester, kredittsjekk, innhenting av helseopplysninger mv. måtte begrenses til stillinger der krav om dette er klart nødvendig. Medisinske undersøkelser kan bare kreves når det følger av lov eller forskrift, ved stillinger som innebærer særlig risiko eller når arbeidsgiver av andre grunner finner det nødvendig for å verne liv eller helse, jf. arbeidsmiljøloven § 9-4. Videre må slike kontrolltiltak benyttes så sent i ansettelsesprosessen som praktisk mulig, gjennomføres på den minst mulig inngripende måte og være egnet for den ønskede kontroll. Vandelskontroll kan bare foretas når den har hjemmel i lov eller i forskrift gitt i medhold av lov, jf. politiregisterloven § 36 flg.

Informasjonsplikt og kontradiksjon

Arbeidssøkere har også behov for informasjon under rekrutteringsprosessen. Ikke sjelden besitter arbeidsgivere informasjon om søkeren som ikke er gitt av vedkommende selv. Slik informasjon kan den som ansetter enten ha fra før eller ha fått via andre. For offentlige arbeidsgivere følger det av forvaltningsloven § 17 (2) og (3) at søkeren skal informeres om slike opplysninger. På den måten vil søkeren ha mulighet til å komme med eventuelle korrigerende og utfyllende opplysninger. En tilsvarende plikt – dog muligens ikke like streng -kan også utledes av personopplysningsloven § 20 for arbeidsgivere både i offentlig og privat sektor. Bestemmelsen pålegger en behandlingsansvarlig (arbeidsgiver) som samler inn personopplysninger fra andre enn den registrerte selv, å informere den registrerte. Informasjonen skal gis av eget tiltak og så snart opplysningene er innhentet. Den skal både omfatte hvilke opplysninger som samles inn og annen informasjon som gjør den registrerte i stand til å bruke sine rettigheter etter loven på best mulig måte.

Saklig utvelgelse

Utvelgelse skjer normalt på ulike stadier i ansettelsesprosessen. Det første er en utsiling av søknader som ikke oppfyller formelle krav, som krav til innlevering innen søknadsfrist og på den av arbeidsgiver foreskrevne måte. Deretter grovsorteres søkere som ut fra søknaden og CV ikke oppfyller klart konstaterbare kvalifikasjonskrav, som krav til utdanning og arbeidserfaring. Etter dette sorteres søkere basert på en vurdering av hvem som synes best kvalifisert ut fra klart konstaterbare kvalifikasjoner, som oppgitt utdanning og erfaring i søknad og CV. Blant disse vil en eller flere deretter utvelges til en nærmere kontroll og vurdering i forhold til de ikke klart konstaterbare kvalifikasjonskravene – såkalte personlige egenskaper eller personlig egnethet.

Så lenge kravene til søknaden og søkers kvalifikasjoner er lovlige, vil også utvelgelse av søkere basert på slike krav som hovedregel være lovlig. Det vil i stor grad være opp til arbeidsgiver å avgjøre hvordan ulik utdannelse, arbeidserfaring og personlige egenskaper skal vektlegges, også i det offentlige.

Et praktisk viktig unntak er dersom noen av søkerne har fortrinnsrett, se nedenfor om dette.

Kvalifikasjonsprinsippet vil være til hinder for at arbeidsgiver i offentlig sektor kan legge avgjørende vekt på andre hensyn enn søkernes kvalifikasjoner, i hvert fall der kompetanseforskjellen er stor. Utvelgelsen kan eksempelvis ikke av ressurshensyn være basert på ren vilkårlighet, typisk ved sletting eller makulering av søknader. En søker som er best kvalifisert kan heller ikke forbigås fordi han eller hun er for godt kvalifisert, og dermed neppe vil bli værende så lenge som arbeidsgiver ønsker. Interne søkere kan heller ikke forbigås fordi arbeidsgiver foretrekker at den interne søkeren fortsetter i sin gamle stilling. En ekstern søker som er best kvalifisert kan heller ikke forbigås fordi arbeidsgiver ønsker å beholde en midlertidig ut fra rene kontinuitetshensyn.

Fortrinnsrett

Reglene om fortrinnsrett begrenser arbeidsgivers frihet under utvelgelsesprosessen. Dersom en fortrinnsberettiget gjør krav på ledig stilling, skal vedkommende tildeles denne. Arbeidsgiver kan ikke velge å ansette en annen i stedet, selv om vedkommende er bedre kvalifisert. Plikt til å ansette en fortrinnsberettiget innebærer altså et unntak fra kvalifikasjonsprinsippet i offentlig sektor.

Regler om fortrinnsrett finnes i alle sektorer, om enn med noe variasjon for statlig sektor. Arbeidstakere som sies opp som følge av nedbemanning i privat, fylkeskommunal og kommunal sektor kan etter arbeidsmiljøloven § 14-2 (1) ha fortrinnsrett på nye stillinger i virksomheten. Det samme gjelder midlertidige arbeidstakere som på grunn av arbeidsmangel ikke får fortsatt tilsetting (arbeidsmiljøloven § 14-2 (2) 1. pkt.), arbeidstakere som ved driftsinnskrenkning har akseptert tilbud om redusert stilling i stedet for oppsigelse (arbeidsmiljøloven § 14-2 (2) 3. pkt.), deltidsansatte som ønsker full stillingsbrøk (arbeidsmiljøloven § 14-3 (1)), ansatte med redusert arbeidstid som ønsker økt arbeidstid (arbeidsmiljøloven § 10-2 (4) 3. pkt.) og arbeidstakere som reserverer seg mot å bli med over til den nye virksomheten ved virksomhetsoverdragelse (arbeidsmiljøloven § 16-3 (3)). For statlige arbeidsforhold som reguleres av tjenestemannsloven gjelder ikke reglene i § 14-2. Fortrinnsrett er i slike sammenhenger særregulert i tjenestemannsloven § 13, som gir intern (i virksomheten) og ekstern (i staten) fortrinnsrett ved oppsigelse som skyldes overtallighet eller varig uskikkethet på grunn av sykdom eller manglende kvalifikasjoner.

Ansettelse

En utlysningstekst vil ikke forplikte arbeidsgiver til å besette den utlyste stillingen. Prosessen kan stanses helt frem til en søker er gitt tilbud om ansettelse. For offentlige arbeidsforhold reguleres arbeidsgivers omgjøringsadgang av forvaltningsloven § 35 (1), (2) og (5).

Arbeidstakere skal både i privat og offentlig sektor som den klare hovedregel ansettes fast, samtidig som det under nærmere bestemte vilkår vil være adgang til å ansette midlertidig ved midlertidig arbeidskraftbehov, se arbeidsmiljøloven §§ 14-9 og 14-10 for privat og kommunal sektor og tjenestemannsloven § 3 statlige arbeidsforhold som omfattes av loven.

Arbeidsmiljøloven § 14-6 fastsetter minimumskrav til hva arbeidsavtalen skal regulere. Ut over dette er det opp til partenes avtalefrihet å regulere avtalens innhold, så lenge dette skjer innenfor gjeldende lovgivning og inngåtte tariffavtaler. En praktisk viktig forskjell mellom arbeidsforhold i staten og andre arbeidsforhold er at prøvetid er obligatorisk i staten, men må avtales skriftlig for andre arbeidsforhold, se tjenestemannsloven § 8 og arbeidsmiljøloven § 15-6.

Ekstern rekruttering

Arbeidsgivere bruker i stadig økende grad eksterne rekrutteringsbyråer. Reglene som her er gjennomgått vil etter omstendigheten også kunne gjelde for arbeidsgivere selv om deler av rekrutteringsprosessen overlates til andre. Arbeidsgivere bør derfor sørge for at reglene også etterleves av rekrutteringsbyråene.