Varsling – et spørsmål om lojalitet

“Whistleblowing” eller varsling har blitt et stadig mer aktuelt tema i arbeidslivet. Avsløringene rundt Enron-skandalen i USA og Siemens-saken her hjemme er gode eksempler på at varsling om kritikkverdige forhold er i samfunnets interesse. Etter en omfattende politisk prosess trådte de nye varslingsbestemmelsene i arbeidsmiljøloven i kraft 1. januar 2007.

Også tidligere var arbeidstakere gjennom det alminnelige stillingsvern vernet mot at arbeidsgiver gikk til oppsigelse eller avskjed som følge av at arbeidstaker varslet om kritikkverdige forhold i virksomheten. De nye reglene går imidlertid lengre, ved at arbeidsgiver blant annet blir pålagt å legge til rette for varsling, samt at det oppstilles et eksplisitt forbud mot også andre reaksjoner enn oppsigelse og avskjed. Videre gir de nye reglene et klart politisk signal om at varsling er ønsket. Hvorvidt reglene er egnet til å bidra til økt varsling gjenstår å se.

Varslingsretten er en naturlig konsekvens av den alminnelige grunnlovsfestede ytringsfrihet. Samtidig er arbeidstaker underlagte lojalitetsplikt overfor sin arbeidsgiver. Dette innebærer blant annet at ansatte i utgangspunktet skal avstå fra å spre negative og skadelige opplysninger om virksomheten, dets ansatte, eller ledelse. Tradisjonelt har man derfor oppfattet varsling som problematisk i forhold til lojalitetsplikten. Et slikt syn bygger på en mangelfull forståelse av både lojalitetsplikten og varslingsinstituttet. Det er ikke illojalt å varsle om kritikkverdige eller ulovlige forhold; det er tvert i mot lojalt. Virksomheten vil på sikt tjene på at økonomiske uregelmessigheter, ulovlige utslipp eller mobbing avdekkes.

Det er ikke dermed sagt at en ubegrenset ytringsfrihet er til det beste for verken virksomheten, den enkelte arbeidstaker eller samfunnet som sådan. Falske og ubegrunnede beskyldninger eller trakasserende utspill fortjener intet vern. Det samme gjelder forhold offentligheten ikke har noe med. Økonomisk utroskap hos ledelsen bør bringes frem i lyset, mens annen form for utroskap får de involverte hanskes med så godt de kan selv. Utspill om slike forhold omfattes ikke av varslingsvernet og må tvert imot anses som illojale. Det er derfor presisert i arbeidsmiljøloven § 2-4 (1) at det kun er varsling om kritikkverdige forhold som omfattes av vernebestemmelsen. Ulovligheter, brudd på sikkerhetsinstrukser mv. er åpenbart kritikkverdige forhold, men også uetiske handlinger vil være omfattet.

Både varsling internt i organisasjonen og eksternt er i utgangspunktet omfattet, men det oppstilles et krav om at varslingen må være forsvarlig. Dette betyr at varsleren bør ha en noenlunde fundert oppfattning av at noe er galt. Løse antakelser eller endog bevisst feilaktige påstander er selvsagt ikke vernet. Et for strengt forsvarlighetskrav vil imidlertid føre til en frykt hos arbeidstakerne for å varsle; terskelen vil bli være for høy. Det kan således ikke kreves at arbeidstaker må sitte med håndfaste og avgjørende bevis for sin påstand. Men, han må være i aktsom god tro om påstandens rettmessighet. Det ligger også i forsvarlighetskravet at varslingen ikke bør gjøres mer dramatisk enn nødvendig. Dersom et vink til virksomhetens styre er nok til at de ulovlige utslippene blir stanset, er det ingen grunn til å kaste seg over telefonen og ringe “1000-tipset”. Hvis det derimot skulle vise seg nytteløst å ta forholdet opp med styret, må man selvsagt stå fritt til å ta hardere lut i bruk.

Når det gjelder varsling til tilsynsmyndigheter, for eksempel Arbeidstilsynet eller Skatteetaten, gjelder ikke et tilsvarende eksplisitt forsvarlighetskrav. Det er selvsagt ikke fritt frem med rene sjikanerende eller bevisst feilaktige påstander, men det er ikke nødvendig først å ta opp forholdene internt. Videre er også aktsomhetskravet noe lavere. Tanken er den at arbeidsgiver i en slik situasjon vil være vernet av tilsynsmyndighetens taushetsplikt og forvaltningsrettslig utrednings- og saklighetskrav. Tilsvarende vil man uten videre legge til grunn at varsling iht. interne rutiner er forsvarlig.

Det helt grunnleggende med varslingsreglene er at dersom arbeidstaker på en forsvarlig måte varsler om kritikkverdige forhold, så er all form for gjengjeldelse fra arbeidsgivers side forbudt jf. arbeidsmiljøloven § 2-5-. Alle former for gjengjeldelse omfattes. Typisk vil en oppsigelse eller avskjed som kommer som en reaksjon på varslingen ikke være lovlig. Andre former for ulovlig gjengjeldelse kan være forbigåelse ved opprykk eller lønnsjustering.

Det vil imidlertid ikke alltid være like lett å bevise at man ikke fikk mellomlederjobben eller at det dårlige lønnsoppgjøret reelt sett var en reaksjon på varslingen. Det er derfor innført særskilte bevisregler. Dersom arbeidstakeren fremlegger opplysninger som gir grunn til å tro at det har funnet sted gjengjeldelse, for eksempel at man ikke fikk det forventede opprykk og dette skjedde etter at varslingen fant sted, veltes bevisbyrden over på arbeidsgiver. Arbeidsgiver må med andre ord bevise at virksomhetens beslutning ikke var en konsekvens av varslingen. Det er også arbeidsgiver som eventuelt må bevise at varslingen ikke var lovlig, altså at den ikke var i samsvar med § 2-4.

Varslere som har blitt utsatt for ulovlig gjengjeldelse, kan kreve oppreisning, det vil si erstatning for tort og svie. Dersom gjengjeldelsen har påført arbeidstakeren et økonomisk tap, kan han også kreve erstatning etter de alminnelige erstatningsregler.

Den nye loven pålegger ikke bare arbeidsgiver en plikt til å avstå fra ulovlig gjengjeldelse, arbeidsgiver skal også legge forholdene til rette for lovlig varsling. Åpenhet og dialog i virksomheten skal tilstrebes; det er et gode. Dette innebærer at retten til varsling skal inngå i virksomhetens internkontrolldokumentasjon. Det bør utarbeides instrukser for hvordan kritikkverdige forhold skal tas opp, herunder i hvilken form og til hvilke personer eller instanser. Man kan for eksempel knytte til seg en uhildet tredjeinstans, eksempelvis et advokatkontor som operer som virksomhetens varslingsombud. Hvordan dette skal gjøres må tilpasses den enkelte virksomhet.